【案情简介】
原告管某系个体经营户，在被告某实业有限公司的商场内设有商铺，2007年2月2日原告的职工李某提货时，在商场门口的斜坡处滑倒，致左双踝骨骨折，经劳动能力鉴定为九级伤残，李某是原告雇用的退休人员，原告管某未曾为其投保，故按《工伤保险条例》自付了赔偿金七万六千余元。原告认为其职工受伤系商场内存在安全隐患所致，起诉向被告某实业有限公司 追偿该笔赔偿。
被告辩称原告不是伤者本人，无权提出赔偿请求。一审判决认为该追偿缺乏相应的法律依据，予以驳回原告的诉请。
【我的观点】
《上海市工伤保险实施办法》第四十四条关于工伤与其他赔偿关系的规定，是这样表述的“因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。”从该规定来看，最终的赔偿责任是可以转嫁到直接的侵权一方的，但该民事赔偿的诉讼主体却是受害者。如果受害者不向侵权方提起赔偿之诉，用人单位并没有直接的追偿权。从法理的本质来看这是不公平的，用人单位能否减轻自己的经济赔偿就完全取决于受害者的意愿。而对于受害者而言，该条款否认了其有工伤赔偿、民事侵权赔偿双享的权利，作为理性人又岂会有在得到工伤赔偿后为他人做嫁衣再行起诉侵权方的积极性呢？所以在法律规定理应对工伤赔偿和民事赔偿是否都可以享有的问题及对用人单位在进行了工伤赔偿之后的追偿权有个更明确的规定。但在法律明确规定缺位的情况下， 我认为还是可以依据其他法律规定条款来主张这个追偿权的。
在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十一条对于雇员受侵害后的雇主追偿权是有明确规定的，其详细表述为“（第一款）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系意外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（第二款）雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。（第三款）属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
笔者认为可适用该法条作为用人单位承担工伤赔偿责任以后追偿权的依据，对于其中可能有争议的问题笔者作简要说明。
首先关于该条文说描述的雇佣关系是否可涵盖劳动关系的问题。
我国之所以将有些雇佣关系称之为劳动关系，是因为我国是社会主义的国家，不存在剥削阶级，所以制定《劳动法》，将劳动关系代替了雇佣关系。但是，不管名称如何改变，劳动关系实际上就是雇佣关系。所以我国就存在着劳动关系特殊化，劳动关系仅指劳动法所调整的雇佣关系，之外，就不存在劳动关系。另外根据该条第二款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。其中的“或者（没有）安全生产条件的” 雇主，就是指具有工商营业执照的企业，这样的企业与劳动者所发生的关系，当然属于劳动法所调整的范围。所以该条款同样适用于劳动关系。
其次本条第三款的规定是否排除了本条款在工伤赔偿中的适用。
该解释第十二条明确规定：“ 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。就此，对于工伤事故除了第十一条规定的之外，应当劳动仲裁前置，所以《人身损害赔偿司法解释》第11条第三款规定的不适用本条规定，主要是指程序而言，并没有禁止企业行使追偿权。
综上没有参加工伤保险的企业可以行使追偿权。
从工伤保险的性质分析，工伤保险虽然属于社会保险，但本质上属于责任保险，即将自己应承担的民事赔偿责任转嫁给保险机构，犹如机动车辆第三者责任险。责任保险属于财产保险，保险人可以行使追偿权。由于《工伤保险条例》没有规定追偿制度，工伤保险机构无法行使追偿权，即使这样，却无法否定工伤保险本质属于责任保险的这一特征。所以，仅从这一点进行分析，我们完全可以得出，受害人不应当得到双份赔偿。
再者，没有参加工伤保险的企业对工伤职工的赔偿，是基于损害进行填补，其性质完全是民事赔偿，故不能与其他的民事损害赔偿并存。否则的话，不但与民事赔偿原则相违背，而且也与《人身损害赔偿司法解释》第11条第二款规定相矛盾，该款规定，没有相应资质或者安全生产条件的企业，可以行使工伤追偿权。那么又有何理由禁止其他未参加工伤保险企业行使工伤追偿权呢？
或许有人认为，企业没有参加工伤保险，无疑剥夺职工双份赔偿的权利，所以未参加工伤保险企业无权行使工伤追偿权。笔者不赞同这一理由，双份赔偿不属于民事权利，职工无权以民事权利直接行使，工伤保险属于社会保险范畴，工伤保险金是基于社会保障制度而给付，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别，所以职工所享有的社会保障的权利，属于公权力，不能通过侵权法等民事私权来救济。