竞业禁止是我国劳动法律规范设置，为了保护企业商业秘密，维护经济有序、良性发展的保护性措施。笔者在长期从事劳动争议审判实务中，遇到方方面面的实际问题，试就目前法律难点作一探索。
2005年7月19日，著名搜索引擎公司Google宣布任命前微软公司全球副总裁李开复担任Google中国区总裁。随后，微软公司向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控李开复受聘于Google违反了他与微软签下的“竞业禁止协议”，由此展开了涉及两大全球IT巨头的诉讼战。
竞业禁止，又称竞业避让，指对与特定营业具有特定关系的主体从事特定行为予以禁止的制度。竞业禁止按其法律效力的来源可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。就法定竞业禁止而言，目前我国的《公司法》、《合伙企业法》等法律做了相关规定；本文所关注的是后者，即约定竞业禁止。所谓约定竞业禁止，是指雇主与雇员签订的，禁止雇员在其离职后一段时间内，利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务，更确切地说，根据契约自由的原则，该类竞业禁止的义务直接源于雇主与雇员之间的协议。
考察我国目前的法律规定，可以看出，我国对竞业禁止仍未建立起明确的法律框架。虽然众多学者认为，我国现行《劳动法》第22条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项”的规定，在一定程度上可以看作是对竞业禁止的一种授权性规定，但是由于相关法律规定的缺失与不明确，竞业禁止条款的法律适用仍是我国劳动合同法理论和审判实践中的难点问题。
而本市某区法院劳动争议审判庭也在审判实务中接触到一系列涉及竞业禁止的案件,其中“孙某诉上海划云建筑装饰工程有限公司劳动合同案”和“刘某诉贝加莱工业自动化国际贸易(上海)有限公司劳动争议案”尤为典型，这两个案例就竞业禁止义务主体范围的界定、补偿金是否是竞业禁止条款有效性的必要条件以及竞业禁止补偿金支付的前提条件等问题作出了有益的探索，具有一定的借鉴作用。
一、 竞业禁止义务主体范围的界定
竞业禁止条款所约束的主体范围，可以说是竞业禁止条款中所要解决的首要问题。目前，国家层面对这一问题的规定较为原则、笼统，例如《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》〔劳部发(1996)35号〕将竞业禁止义务主体规定为“掌握商业秘密的职工”。但在实践中，随着市场经济的逐步发展与完善，经济组织也呈现多样化的趋势，经济组织的内部分工也更加细化，这给如何认定“掌握商业秘密的职工”增加了难度，给我们的审判人员提出了新的挑战。
在上述提到的“孙某诉上海划云建筑装饰工程有限公司劳动合同案”中，原告孙某系退休干部与划云公司签订有2003年2月15日至2004年2月14日止的劳动合同，合同约定孙某从事企业内刊工作，担任策划部负责人。合同同时约定孙某的工作岗位涉及划云公司的商业秘密，因此，孙某在终止或解除
劳动合同后2年内，不得到经营同类业务的公司任职，也不得自己经营和划云公司同类业务，划云公司按月给孙某补偿400元。2004年2月14日，双方的劳动合同到期终止。2004年9月27日，孙某与上海美旗室内设计装饰有限公司签订了2004年4月26日至2006年4月26日的书面聘用合同，合同约定孙某担任党支部书记、工会主席。该案涉及竞业禁止条款，引出了“党支部书记一职能否作为竞业禁止中的禁止范围”这一问题。对此，笔者认为，在企业经营管理活动过程中，主要是担任行政管理部门的员工在参与管理工作而开展经营、经济活动的。企业员工是否加入党组织，与企业经营生产并无关系。但是，我们不能否认作为共产党的一个基层组织在企业的作用是不可忽视的，我们的党章明确规定了党组织的性质、目标和任务。党支部书记的主要职责是贯彻、执行党的路线、方针和政策，认真完成本单位的各项任务，这其中当然包括生产经营在内的各项任务。该案原告孙某在2004年2月14日与被告劳动合同终止后，同年4月26日就与上海美旗室内设计装饰有限公司签订了为期2年工作岗位为党支部书记、工会主席的聘用合同。原告由于原工作岗位是策划部负责人，工作内容涉及到被告的商业秘密，虽然到了新企业担任的是专职党支部书记，而不是直接参与生产经营的工作岗位，但他工作的内容肯定离不开企业的经营目标和任务，他的工作对象应是本企业全体员工包括党员和群众。因此，我们可以认定，该案当事人孙某离开原用人单位到其他企业虽不担任其他企业行政生产经营的职务，仅担任专职党支部书记一职，仍可以认定为他违反了竞业限制条款，应当属于被禁止的范围。可见，光从职务名称上来界定竞业禁止的主体已经远远不够了，还需要紧紧联系在经济组织中实际享有的职权范围和实际担当工作的重要性和影响力来考量是否掌握商业秘密。
二、 补偿金是否成为竞业禁止条款有效性的必要条件
竞业禁止中的补偿金是指用人单位要求员工承担竞业禁止义务时作为对价支付给员工的经济补偿。离职员工保守原企业的商业秘密，不得从事与原企业有竞争性的工作，劳动权受到了限制，经济利益受到损失，因而享有受补偿的权利，这是法律公平、正义原则的必然要求。但是就补偿金与竞业禁止条款有效性的关系而言，目前存在两种观点，一种观点认为，支付补偿金是竞业禁止条款有效的必要条件，如果竞业禁止条款中没有补偿金的相关规定，那么就应当认定竞业禁止条款无效；另一种观点则持相反态度，认为补偿金并非是竞业禁止条款有效性的必要条件，在缺乏补偿金约定的情况下，双方当事人可以进行事后协商，诉讼中也可以对此进行修正。对于这两种观点，法院的审判实践更加倾向于后者。
在本市某区法院审理的“刘某诉贝加莱工业自动化国际贸易(上海)有限公司劳动争议案”中，原告刘某于2000年11月进入被告贝加莱工业自动化国际贸易(上海)有限公司处工作，担任工程师一职，2001年8月，原、被告签订了一份《保密协议》。该协议第二条“乙方(指原告)的保密义务”第三款内容为：“关于甲方(指被告)的秘密信息，乙方在离职后两年内，应遵守以下规定：(a)不得到和甲方生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职；(b)不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务；(c)不得为他单位或他人提供甲方的秘密信息。”该协议无竞业禁止补
偿金方面的约定。2004年5月14日，原、被告之间劳动关系终结。被告未向原告支付竞业禁止补偿金。2004年5月17日，原告刘某与施耐德电气(中国)投资有限公司上海分公司签订了期限自2004年5月17日起至2006年5月16日止的《劳动合同》，所在部门为工业市场销售部。另查，被告与施耐德上海公司在生产产品的范围上有相同之处。该案的争议焦点之一是：原、被告于2001年8月签订的《保密协议》中关于竞业禁止的条款是否有效。对此，原告刘某主张，由于被告在双方劳动关系终结前后均未支付相应的竞业禁止补偿金，故双方保密协议当中的竞业禁止条款应为无效：被告则主张，其未支付竞业禁止补偿金并不影响双方协议的有效性，其现愿意支付原告竞业禁止补偿金以弥补原告因遵守竞业禁止约定所受到的择业限制损失。最终，该案的审判人员采用了被告的主张，“只要双方的竞业禁止协议系双方真实意思表示，用人单位不支付经济补偿金并不影响该协议的生效，它只是一个劳动者可解除协议的情形。具体地说，竞业禁止协议一旦符合一般合同的生效条件即生效，无论该协议中是否约定竞业禁止补偿金，用人单位均应支付该补偿金，劳动者也应履行协议约定的竞业禁止义务；只有当用人单位拒绝支付或无正当理由拖欠该补偿金，该协议内容才会因有违公平原则，而可以由劳动者请求解除。正是基于这一精神，一、二审法院均认为，用人单位与劳动者的竞业禁止协议一经签订即已生效。原、被告虽没在保密协议中约定竞业禁止补偿金，被告在与原告终结劳动关系后也没支付竞业禁止补偿金，但这仅是双方在签订或履行保密协议过程中略有瑕疵，不能因此而否定协议的有效性，即原告仍有接受竞业禁止补偿金的权利，履行不得到相关企业就业的义务：同理，被告也有支付竞业禁止补偿金义务，享有原告不得到相关企业就业的权利。”
将补偿金条款作为竞业禁止条款生效的必要条件，有悖于契约自由的精神，只要双方在劳动合同中约定了竞业禁止条款，条款的内容不违反法伞⑿姓ü娴那恐菩怨娑ǎ⑶沂撬降笔氯说恼媸狄馑急硎荆陀Φ本哂蟹尚ЯΓ笔氯司捅匦肭惺德男懈孟钐蹩睢?/DIV>
三、 竞业禁止补偿金支付的前提条件
上述“孙某诉上海划云建筑装饰工程有限公司劳动合同案”和“刘某诉贝加莱工业自动化国际贸易(上海)有限公司劳动争议案”都涉及到了竞业禁止补偿金的支付问题，但两个案件却作出了不同的判决结果。
在“孙某诉上海划云建筑装饰工程有限公司劳动合同案”中，原告孙某主张的每月400元的保密费没有得到支持，理由为：该案当事人孙某离开原用人单位到其他企业担任党支部书记，已违反了双方劳动合同中的保密条款即“乙方(孙某)工作岗位涉及甲方的商业秘密，因此乙方在终止和解除劳动合同后2年内，不得到经营同类业务的公司任职，也不得自己经营和甲方(划云公司)同类的业务，甲方每月给乙方补偿400元”的约定，因此就不应再享有保密费的权利，故原告要求支付保密费的请求，不能获得支持。
而在“刘某诉贝加莱工业自动化国际贸易(上海)有限公司劳动争议案”中，法院认为，虽然原、被告双方对于补偿金没有约定，现被告在愿意支付该补偿金的情况下，要求原告遵守竞业禁止条款，于法有据，故原告仍应遵守双方的竞业禁止条款。原告与被告于200
4年5月14日终结劳动关系，遂于同月17日与施耐德上海公司建立劳动关系。该公司与被告生产产品的范围有相同之处，原告作为被告处工程师，再至该公司工业市场销售部工作，确实违反了原、被告之间的竞业禁止条款，原告应按约承担违约责任。双方之间的竞业禁止条款约定原告承担的违约金为20000元。被告在愿意按每月2000元标准支付原告两年的竞业禁止补偿金的条件下，要求原告按约承担违约责任，支付违约金20000元，有事实和法律依据。被告同时应按每月2000元标准支付原告2004年5月15日至2006年5月16日期间的竞业禁止补偿金48000元。
对于此不同的两种观点，二审法院给出了最终的判决，支持了“孙某诉上海划云建筑装饰工程有限公司劳动合同案”中的判决结果，而对于“刘某诉贝加莱工业自动化国际贸易(上海)有限公司劳动争议案”中支付补偿金的判决结果，二审法院认为：竞业禁止补偿金支付的前提是原劳动者必须遵守竞业禁止协议，如果劳动者违反了竞业禁止协议，则其无权要求用人单位给予补偿金。该案中，由于刘某未遵守竞业禁止协议，与施耐德上海公司签订了劳动合同，故刘某丧失了取得竞业禁止补偿金的基础。据此，二审法院对一审法院判决主文中关于经济补偿金这一项予以改判。从这一点上看，二审的判决更兼顾到了用人单位竞业禁止权益方面的保护。
可见，竞业禁止补偿金支付的前提条件是劳动者遵守竞业禁止协议，如果劳动者已经违反了竞业禁止协议、即构成违约行为，此时仍要求原单位支付补偿金，这是与公平原则不符的。对于此种情况，已经有法律界人士提出，可以用合同法中确立的“后履行抗辩原则”来对抗不遵守竞业禁止协议的劳动者要求支付补偿费的请求，从而拒绝支付补偿费。所谓后履行抗辩原则，是指在双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行或不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利的原则。无论是在“孙某诉上海划云建筑装饰工程有限公司劳贤浮薄⒒故窃凇傲跄乘弑醇永彻ひ底远拭骋?上海)有限公司劳动争议案”中，原告作为劳动者都没有遵守原、被告双方签署的竞业禁止协议，因此被告用人单位都可以“后履行抗辩原则”为抗辩，免除自己的支付补偿金义务。
小结
在我国法律法规尚未对劳动合同中有关“竞业禁止”作出明确规定之前，我们应当不断地在审判实践中总结经验，对竞业禁止的主体、时间、地域范围、业务领域等方面不断进行细化和界定，同时针对竞业禁止领域内出现的新情况、新问题，区别对待，灵活处理，在保护商业秘密和维护劳动者这一弱势群体合法权益之间寻求平衡，最大程度的维护当事人的合法权益。（卢嘉献 马勇刚）（选自《上海劳动保障信息》2007年第1期）
